【Web特別版】非競争契約に対する規制の中で、企業秘密を守る

メアリー・グズマン[*]

いくつかの州では何年も前から非競争契約を禁止しているが、連邦取引委員会（FTC）や連邦政府による非競争契約を禁止または制限する新たな、かつ拡大した取り組みが、企業秘密の損失や盗難から、身を守るための雇用主の能力に対する懸念を引き起こしている。

これらの契約は、元従業員が競争相手となった場合に、顧客や市場シェアの喪失から雇用主を保護するものとして最もよく知られている。しかし、その性質上、反競争的であるという意見もあり、多くの論争の的となっている。

あまり知られていないが、非競争契約を禁止することで、企業が知的財産や企業秘密の壊滅的な損失から守るための重要な仕組みが失われることになる。なぜなら、これらの「制限約款」には、ほとんどの場合、非開示規定が含まれるからである。

カリフォルニア州の既に存在している非競争契約禁止令の影響と、それが現在、ツイッター社にどのように影響を与えているかを考えてみよう。ツイッター社は最近、メタ社に、企業秘密の不正流用を非難する排除措置の書簡を送った。イーロン・マスクによるツイッターの買収には、カリフォルニアを拠点とする同社のエンジニア・スタッフ数名の解雇も含まれていた。

その後、一時解雇されたツイッター社のエンジニアリング・チームのメンバーの多くがメタ社に雇われ、メタ社の新しいソーシャルメディア・メッセージング・プラットフォーム「スレッズ」の開発を担当した。同州の非競争契約禁止法を考慮すると、カリフォルニアに拠点を置くツイッター社のエンジニアは、ツイッター社の組織的知識の一部を持ってメタ社に移ったとしても、競業避止義務契約を誰も結んでいなかった可能性がある（他の契約上の義務があったことは確かだが）。

包括的な企業秘密資産のリスクマネジメントプログラムには、固有のノウハウを企業秘密として積極的に特定し、その存在と所有権を証明すること、情報の秘密を保持するための合理的な手段を確保すること、特権を持つ従業員に会社の企業秘密を取り扱っていることを通知すること、退職する従業員との退職者面談を実施することなどが含まれる。ツイッター社でそのようなプログラムが導入されていないと、退職する従業員は、職務上で正当に得られる成長と保護された企業秘密が何なのかを明確に理解できなくなる可能性がある。

ツイッター社が、元従業員が故意に企業秘密保護の方針や手続きに違反したことを証明できなければ、メタ社に対する救済手段はほとんどなく、最終的には数億ドルの価値を失う可能性がある。実際、非競争契約を行使できないことは、従業員が新しい組織に移る際に、競争力のあるノウハウを活用しようという誘惑を助長しかねない。

非競争契約を禁止する機運は高まる

ツイッターの状況が続く中、公正取引委員会（FTC）が提案した新しい規則は、非競争契約を全面的に禁止するもので、多くの業界において従業員の定着や流動性に大きな影響を与えることになる。企業秘密などの重要なノウハウの保護に関しては、契約上の保護（非競争契約とは別の秘密保持契約）、物理的な保護、技術的な保護、ビジネスプロセス全般での保護の必要性をさらに強調するであろう。これは、すべての労働者に対して、あらゆるレベルの雇用契約における非競争契約条項の使用を禁止しており、「非競争契約」には事実上の非競争契約条項を含むことを明示的に定義されている。

さらに、雇用主はこの禁止を労働者に通知し、現在有効な非競争契約を取り消すことを義務付けている。最終的には、この新規則は非競争契約に関する州法に取って代わることになる。

しかし、この提案では、顧客リストや配送ルートなどの機密情報に対して、具体的に特定されたノウハウを「営業機密」として保護するために、「合理的な手段」を用いたことを企業が示すことを認めるとしている。

一方、超党派による法案である労働力流動化法 2023が今議会上院に再提出された。同法案の非競争契約はFTCの提案に類似しているが、事業売却やパートナーシップの解消に関連していくつかの適用除外を規定している。また、特に企業秘密に関して、秘密保持契約（NDA）やその他の制限的誓約の受け入れを規定している。

企業秘密を特定し、保護する

企業秘密は、企業に競争上の優位性をもたらす独自のノウハウである。これらは、現代のほとんどの企業の総価値の中で重要かつますます大きな割合を占める無形資産の1つであり、20年前のS&P500社の総価値の60%から、現在では90%まで上昇している。

リスクマネジメントの観点から、最も重要な課題は、その価値の約15%しか特許、商標または著作権によって保護されていないことである。さらに、保険市場では企業秘密に関する独立した補償保険がいくつか新たに登場しているものの、標準的な商業用財産保険、サイバー保険、および犯罪保険では、一般的に無形資産の価値に対する保護は提供していない。その結果、現在のところ、実質的に数兆ドルの価値が保護されていない。

非競争契約の減少と共に、サイバー犯罪や職業犯罪の活動が活発化し、企業秘密はより脆弱なものとなり、個々の企業が企業秘密を保護するための対策を開始したり、強化したりする必要性が高まっている。このような環境において、リスクマネジャーは、自社の企業秘密の価値を保護する上で重要な役割を果たすことができる。

効果的な企業秘密のリスク特定・保護計画には、通常、いくつかのベストプラクティスが含まれる。

１. 自社の企業秘密を特定する

まず、リスクマネジャーは、企業秘密を、特許、商標及び著作権で通常保護されているような他の無形資産と区別する必要がある。また、企業秘密は、個人を特定できるデータ、人事・健康情報、請求・会計データ、その他それ自体では企業に価値を提供しない「秘密」情報など、他の種類の無形資産からも除外される必要がある。

盗まれた場合、すぐに競合他社が研究開発プロセス中の多くの「間違った手順」を省いたり、市場シェアを侵食したりする可能性があるものは何なのか。投資家や役員に相談しなければならないような、盗まれる可能性のある資産とは何か。

他の企業リスクについてまだ整備されていない場合は、法務、財務／経理、人事、情報技術、マーケティング、研究開発／エンジニアリング、コンプライアンス、政府関係、および業務などを含む学際的なチームを結成する必要があるかもしれない。

企業秘密は唯一の「登録されていない」知的財産であるため、それらに関する詳細は一般には公開されていない。企業秘密には、金融、ビジネス、科学、技術、経済または工学に関するあらゆる形式および種類の情報が含まれる。企業秘密には、次の条件を満たすパターン、計画、編集、プログラム装置、公式、設計、試作品、方法、技術、プロセス、手順、プログラム、またはコードが含まれる。

• 所有者が秘密保持のために「合理的な措置」を講じている。
• 一般に知られておらず、「適切な手段」によって容易に確かめることができないことから、独立した経済的価値、実際または潜在的な価値を有する情報である。

具体的には、金融アルゴリズム、AI、ブロックチェーン、ビジネスプロセス、デザイン、ソフトウェアコード、数式、独自のワークフロー、工業プロセスなどが、特許を受けることができない（または特許を受けるべきではない）可能性が高い無形資産の例であり、結果として企業秘密に分類される可能性がある。

リスクマネジャーは、何が企業秘密であるか（あるいは企業秘密でないか）を確認するために、広く使われている以下の6項目の「リトマステスト」を検討するとよいだろう。

1. 会社は情報の秘密を守るために「合理的な措置」を講じている。
2. その情報が社外で知られている程度。
3. その情報が従業員や会社関係者の間で知られている程度。
4. 会社や競合他社にとっての情報の価値。
5. 情報を開発するために会社が費やした時間、労力、資金の量。
6. その情報を他者が適切に取得または複製することの容易さないしは困難さ。

２. 対策を評価する

第 1 の要因で言及されている「合理的な措置」は、企業秘密の性質、企業規模および産業によって異なるかもしれないが、一般的には以下のようなものが含まれる。

• アクセス可能な個人または関係者との秘密保持契約（NDA）の使用
• 非競争契約（法律で認められている場合）
• 新規採用ガイドラインと従業員の解雇慣行
• 退社面接および関連文書
• 研修
• アクセス権を有する者に企業秘密の存在を認識させること
• 物理的アクセス管理および保護／排除
• 技術アクセス制御、DLPポリシー、サイバーセキュリティ制御

現在、市場では、このプロセスを合理化するために、少なくとも1つのツールによって現状の6因子のリトマステストを組み込んで、企業秘密資産を特定し文書化する自動化の利用においては、比較的初期段階にある。

３. 正確な企業秘密評価を取得する

貴社の企業秘密が何であるかを完全に理解できれば、その価値を確認することができる。価値評価はリスクマネジメントの優先順位を設定し、潜在的な保険適用範囲を評価するのに役立つだけでなく、貴社の財務状況をより正確かつ精密に文書化することにも役立つ。この作業は、厳しい経済状況下で投資や資金調達の機会を確保する際にも役立つかもしれない。

したがって、会計事務所や貴社の業界に関する知識を持ち合わせた資格を持つ専門家プロバイダーなどの適格な第三者を、必ず起用することである。企業秘密は、その開発に多くの時間と労力が費やされることに応じて、あるいは完全に放棄されることに応じて、常に変化するものであるため、評価は少なくとも年に 1 回行うのが理想的である。一旦自動化システムが導入されれば、評価はより頻繁に更新することができる。

４. リスク軽減プロトコルを評価する

これには、貴社の企業秘密の性質、その維持方法、誰がいつアクセスできるかを完全に理解することが含まれる。企業秘密がサイバー脅威に対して潜在的に脆弱なのか。もしそうであれば、適切なセキュリティ対策が講じられ、定期的に更新されているか。

さらに、非競争契約の禁止が及ぼす影響については、どのような措置が維持可能で、何をどのように変更する必要があるのかを分析する必要がある。

非競争契約がなくても、「事実上の」非競争契約とならないのであれば、秘密保持契約（NDA）は依然として受け入れられる。まだ検証は必要だが、NDAが普遍的に適用されるのではなく、あらかじめ特定された企業秘密資産とそのノウハウにアクセスできる従業員に関して適用されることを示唆しているのかもしれない。

カリフォルニア州では、非競争契約は何年も合法化されていないが、州レベルでは、企業秘密に関連する非開示規則／要件の執行／訴訟については、大いに成功している。しかし、世界的な投資銀行であり投資顧問会社であるスタウト社の報告書によると、カリフォルニア州の原告（資産家）が裁判に持ち込まれた場合、成功確率はわずか44％であるのに対し、企業秘密訴訟が非常に活発な他州の平均成功率は68％である。

５. 保険契約を結ぶ

企業秘密の性質によっては、企業の犯罪、財産、またはサイバー保険契約のもとで利用できる補償範囲が限定される場合がある。ただし、知的財産資産の価値 (「評価」条項および除外事項は慎重に検討する必要がある)を補償することが、これらの保険の目的ではない。現在市場で入手可能な新しいスタンドアロンの補償を検討してみる価値があるかもしれない。

これらのプログラムは、不正流用した当事者に対する調査や差止による救済に資金を提供し、資産の回収を支援し、企業秘密の合意された価値を補償し、損害賠償請求訴訟となる代位弁済に資金を提供することで、貴社の企業秘密を保護することができる。

さらに、サイバー保険の場合と同様に、単に申請手続きを完了するだけで、貴社の企業秘密の価値を確認し、潜在的な脆弱性をより強固に評価することができる。

６．損害賠償請求訴訟を起こす（保険がある場合は代位訴訟）

保険がなければ、企業秘密の盗難または暴露に対して利用できる救済手段は、自らの権利を行使するための訴訟で勝訴するといった企業の能力に著しく限定される。

資産所有者／訴訟当事者には多大な費用と立証責任があり、多くの場合、勝訴に必要な適切な保険契約がなく、立証も困難である。その結果、毎年数十億ドルもの知的財産価値が米国企業から流出し、創作者や所有者はほとんど救済を受けられない。こうした状況によって、投資家やその他の利害関係者は保険に加入していない損失に対して脆弱なままである。

企業秘密は企業にとって最も価値のある資産かもしれない。過去3年間だけでも、企業秘密に関する数件の訴訟で、20億ドルを超える和解または陪審員の評決が下された。裁判に至るまでの平均訴訟費用は420万ドルで、訴訟の平均期間は2.7年である。

トピックス
新興リスク、知的財産、法的リスク

注意事項：本翻訳は“Protecting Trade Secrets Amid Restrictions on Noncompete Agreements ”, Risk Management Site (https://www.rmmagazine.com/articles/article/2023/08/10/protecting-trade-secrets-amid-restrictions-on-noncompete-agreements ) August 2023,をRIMS日本支部が翻訳したものです。原文と和訳に相違があるときには、原文を優先します。本文中は敬称略です。

メアリー・グズマンはクラウン・ジュエル・インシュアランス社創業者兼CEO。